Fantasmée, crainte, mythifiée, la défaillance d’entreprises s’inscrit dans une très ancienne pratique juridique. Une des facettes de cette pratique est l’ évolution des textes de lois et règlements en la matière.
“Aux origines”, la Loi des Douze Tables – Table III :
Que celui qui avoue ou est condamné légalement ait les trente jours légaux ; qu’on l’amène devant le magistrat. S’il n’exécute pas la condamnation, ou si personne ne se porte légalement caution pour lui, qu’il soit conduit dans la maison du créancier, lié avec une courroie ou des chaînes pesant quinze livres au moins, ou plus, si le créancier le veut. Que le débiteur vive, s’il veut, à ses frais ; s’il ne veut pas, que celui qui le tient garroté donne une livre de farine par jour ; qu’il donne plus, s’il veut ». Cependant, on avait encore le droit de s’arranger à l’amiable ; et à défaut d’arrangement, le débiteur était retenu dans les fers pendant soixante jours. Dans cet intervalle, il était amené devant le tribunal du prêteur ; et, chaque fois, on rappelait à haute voix le montant de la condamnation. Le troisième jour, le débiteur était puni de mort, ou envoyé à l’étranger, au delà du Tibre, pour être vendu. Or, cette peine de mort, dont le but était, je l’ai déjà dit, d’assurer le respect dû à la foi promise, les législateurs, cruels à dessein, en avaient fait un objet d’horreur et d’épouvante. Si la condamnation avait été prononcée au profit de plusieurs créanciers, ceux-ci avaient le droit de couper son corps en morceaux et de se le partager.”1
1673, c’est le temps du Code Savary
Connu encore comme le “Code marchand”, plus exactement celui de l'”Édit du roi servant de règlement pour le commerce des négociants et marchands tant en gros qu’en détail”.
Au sortir de siècles marqués par des usages et des pratiques liées au droit coutumier, dispersées en fonction des territoires, cette “ordonnance” a constitué la première mesure légale formalisant et unifiant le droit en matière de commerce et de négoce en France. Les “faillites et banqueroutes” y sont consacrées au Titre XI.
Puis, s’ouvre l’époque contemporaine.
1807 : Code du commerce.
“Il convient qu’un failli ne se présente en public qu’avec l’abattement d’un homme auquel il est arrivé un grand malheur.” – Napoléon2
Loi du 28 mai 1838.
De nombreuses réclamations s’étant élevées contre les abus de l’administration des faillites, le gouvernement de la restauration demanda, en 1827, aux cours royales et aux tribunaux et chambres de commerce, leurs observations sur les améliorations que pouvait exiger cette partie de la législation. Il fit rédiger en même temps des états statistiques de toutes les faillites qui avaient éclaté depuis dix ans dans le ressort de chaque cour royale. Le relevé des états envoyés a constaté que sur 12,272 faillites ouvertes en France pendant les dix années qui se sont écoulées de 1816 à 1827, 4 676, c’est-à-dire, plus du tiers, n’ont pas été réglées ou terminées régulièrement.
Cependant, le projet annoncé n’eut pas de suite et ne fut repris qu’après la révolution de juillet 1830. En 1833, M.Barthe, garde des sceaux, publia les tableaux statistiques des faillites, et s’exprima en ces termes, dans son rapport au roi, sur l’administration de la justice civile pendant l’année judiciaire 1830-1831:
En novembre 1833, le garde des sceaux forma une commission de treize membres à l’effet de préparer un projet de loi sur la révision du livre du Code de commerce relatif aux faillites. Cette commission fut composée de MM. Aube, ancien président du tribunal de commerce de la Seine; le comte Bérenger, pair de France, conseiller d’Etat; Dubois-Devaluy, ancien juge au tribunal de commerce de la Seine, secrétaire de la chambre de commerce de Paris; le baron Fréville, pair de France, conseille d’Etat; Ganteront, député, président du tribunal de commerce de la Seine; Horson, avocat à la cour royale de Paris, ancien agréé; Martin (du Nord), député, avocat-général à la cour de cassation; Odier, député de la Seine, Quenault, maître des requêtes, chef de division au ministère de la justice; Renouard, député, conseiller d’Etat, secrétaire général du ministère de la justice; Teste, député; Vincent, conseiller d’Etat, maître des requêtes, chef de division au ministère du commerce; le baron Zangiacomi, pair de France, président de chambre à la cour de cassation.3
Au terme des différentes séances (1 en 1834, 2 en 1835, 2 en 1836, 2 en 1837 et 4 en 1838), deux modifications sont introduites : une distinction entre banqueroute simple et banqueroute frauduleuse et l’introduction de la possibilité d’une clôture pour insuffisance d’actif.
Loi du 4 mars 1889 : la liquidation judiciaire.
La liquidation judiciaire va constituer une sorte de faillite atténuée réservée aux débiteurs malheureux et prouvant leur bonne foi.
Décret-loi du 8 août 1935.
Des mesures adoptées dans le domaine de la faillite à la veille de la Seconde Guerre Mondiale il peut être souligner que :
– les modalités de la faillite sont élargies aux administrateurs et gérants de société qui ne sont pas commerçants;
– les droits de protection des salariés sont également améliorés par rapport aux législations précédentes, les salaires participant à présent des “créances super-privilégiées”.
Décret du 20 mai 1955 relatif aux faillites et règlements judiciaires et à la réhabilitation.
Le présent décret a pour objet de réformer la procédure au commerçant en état de cessation des paiements en instituant deux voies de droit: la faillite et le règlement judiciaire. Alors que depuis l’Antiquité la situation d’un commerçant débiteur avait comme seule issue la dissolution de ses biens et la disparition de son activité (voire sa condamnation à la perte de ses droits civils et civiques), émerge donc le « règlement judiciaire » :
Dans le cas de règlement judiciaire, le débiteur peut, avec l’assistance de l’administrateur et l’autorisation du juge commissaire, continuer l’exploitation de son commerce ou de son industrie. (« Faillites et règlements judiciaires », Décret n°55-583 du 20 mai 1955, art.70, p.18)
Cette procédure se fait à la faveur d’un « concordat » soumis à l’homologation du tribunal de commerce. L’ « entreprise susceptible d’être poursuivie » est ainsi tenue par l’organisation hiérarchisée entre les créanciers
dont les créances ont été admises, dans les délais prévus à l’article 117, par avis insérés dans les journaux et par plis adressés individuellement par le greffier (« Faillites et règlements judiciaires », Décret n°55-583 du 20 mai 1955, art.120, p.27).
Le caractère déterminant du sort de l’entreprise tend ainsi à se manifester. Il s’agit moins d’améliorer la procédure collective d’exécution des biens du débiteur que d’apporter une thérapeutique aux “entreprises en difficulté”. Ce glissement sémantique charrie dans le même temps une restructuration de la frontière “entre l’homme et l’entreprise” pour mettre fin à leur confusion. D’une vision où la distinction entre les actifs de l’entreprise et ceux de l’entrepreneur n’est pas systématique, on glisse vers une séparation de ces deux entités.
13 juillet et 23 septembre 1967 : Loi n°67-563 sur le règlement judiciaire, la liquidation des biens, la faillite personnelle et les banqueroutes et Ordonnance n°67-820 tendant à faciliter le redressement économique et financier de certaines entreprises.
Distinguant réellement le sort de l’entreprise et celui du débiteur, quatre procédures distinctes sont institués :
- la procédure de suspension provisoire des poursuites (applicable aux entreprises connaissant des difficultés mais n’étant pas en cessation des paiements), “procédure spéciale réservée à certaines entreprises dont la disparition serait de nature à causer un trouble grave à l’économie nationale ou régionale et pourrait être évitée dans des conditions jugées compatibles avec l’intérêt des créanciers”5 ;
- la procédure de règlement judiciaire, applicable aux entreprises en cessation des paiements susceptibles de retrouver une situation économique plus saine à la suite du vote d’un concordat avec les créanciers ;
- la procédure de liquidation judiciaire, visant à la réalisation des biens de l’entreprise et à sa cessation d’activité ;
- la procédure de faillite personnelle, qui atteint le chef d’entreprise coupable de mauvaise gestion.
Pour un exposé critique de cette réforme française de la faillite, voir Histoire critique de la faillite de René Ithurbide (1973).
25 janvier 1985 : Loi relative au redressement et à la liquidation judiciaires des entreprises.
Article 1er. Il est institué une procédure de redressement judiciaire destinée à permettre la sauvegarde de l’entreprise, le maintien de l’activité et de l’emploi et l’apurement du passif.
Le redressement judiciaire est assuré selon un plan arrêté par décision de justice à l’issue d’une période d’observation. Ce plan prévoit, soit la continuation de l’entreprise, soit sa cession. Lorsque aucune de ces solutions n’apparaît possible, il est procédé à la liquidation judiciaire.
Dans le sillage des réformes entreprises par Robert Badinter, alors ministre de la Justice, la réglementation en matière de procédures collectives intègre une orientation ‘sociale’. “On ne strangule plus un débiteur, on aménage sa dette de façon à préserver l’édifice social, sauver l’outil de travail et éventuellement faciliter la cession de l’entreprise en difficulté”6 .
26 juillet 2005 : Loi de sauvegarde des entreprises.
Le garde des sceaux, ministre de la justice, a présenté un projet de loi de sauvegarde des entreprises.
Ce projet de loi, élaboré à l’issue d’une très large concertation, a pour objectif, en s’inspirant des meilleures pratiques constatées dans les pays développés, de moderniser le droit applicable aux entreprises en difficulté. Il privilégie la prévention et la négociation de façon à apporter une contribution décisive à la sauvegarde de l’activité économique et de l’emploi dans notre pays.
L’application du droit des procédures collectives, qui présente, en effet, aujourd’hui des insuffisances nombreuses, emporte des conséquences préjudiciables en matière économique et sociale : 40 000 entreprises disparaissent chaque année après s’être trouvées en situation de cessation des paiements en raison, notamment, du caractère trop tardif et trop complexe de la procédure de redressement judiciaire. La presque totalité des entreprises qui déposent leur bilan ne peuvent être redressées et doivent être liquidées.
Le projet de loi corrige les défauts de cette législation.
En premier lieu, il crée la procédure de ” sauvegarde ” des entreprises. Engagée en amont de la cessation des paiements et à l’initiative du chef d’entreprise qui conserve la gestion de son entreprise, cette procédure permet de suspendre les échéances de ses dettes afin de permettre l’organisation d’une négociation entre l’entreprise et ses créanciers dans le cadre de deux comités : le comité des établissements de crédits et le comité des fournisseurs.
La procédure de ” sauvegarde ” des entreprises privilégie, par rapport à une logique juridique et comptable traditionnelle, une logique économique et sociale ; l’objectif est que les chefs d’entreprise puissent s’appuyer – de manière anticipée et partenariale avec leurs créanciers – sur les mécanismes innovants de cette procédure pour sauver au maximum l’activité économique et les emplois qui lui sont attachés, soit environ 200 000 emplois chaque année.
Le projet de loi prévoit également le maintien et la sécurisation juridique des autres procédures de prévention : le recours à un conciliateur ad hoc et la procédure de conciliation.
Il étend l’ensemble des procédures collectives aux professions libérales et autres professionnels indépendants, en leur procurant un cadre juridique auquel ils n’ont pas accès aujourd’hui.
Par ailleurs, le projet de loi prévoit, pour les cas où la liquidation ne peut être évitée, une procédure simplifiée, notamment pour les petites et moyennes entreprises, permettant aux entrepreneurs concernés de clore en moins d’un an le processus de liquidation et de reprendre rapidement une activité professionnelle.
Le régime des sanctions contre les chefs d’entreprise en faillite est revu pour que ceux dont l’honnêteté n’est pas en cause ne voient pas leurs biens personnels saisis.7
> Les enjeux privilégiés : la prévention et l’anticipation.
En plus du redressement et de la liquidation judiciaire, deux types de mesures sont adoptés : la conciliation (qui se substitue au règlement amiable) et la procédure de sauvegarde.
La sauvegarde, c’est8 :
– l’instauration d’une procédure nouvelle et autonome
– une procédure volontariste
– une procédure “calquée” sur celle du redressement judiciaire
– un plan à mi-chemin entre le concordat de la loi du 13 juillet 1967 et le plan de continuation de la loi du 25 janvier 1985
– une procédure inspirée en partie par quelques dispositions du « Chapter 11 » américain
Crédits Image à la Une : ©Virginie Blum
- Œuvres complètes d’Aulu-Gelle, traduit du latin de MM. De Chaumont, Flambart et Buisson, 1919, Garnier frères, pp. 441-443 [↩]
- in Jean-Marie Thiveaud, “L’ordre primordial de la dette: petite histoire panoramique de la faillite, des origines à nos jours”, Revue d’économie financière, n°25, 1993, p.86 [↩]
- Recueil des travaux préparatoire de la Loi du 28 mai 1838 [↩]
- Bulletin des lois de la République Française, n°1225, pp.198-205 [↩]
- Article Préambule, Ordonnance n°67-820 du 23 septembre 1967 tendant à faciliter le redressement économique et financier de certaines entreprises [↩]
- Daniel Desurvire, Histoire de la banqueroute et faillite contemporaine, L’Harmattan, p.67 [↩]
- Communiqué du conseil des ministres du 12 avril 2004 [↩]
- Projet de loi de sauvegarde des entreprises, Avis n° 337 (2004-2005) de M. Christian GAUDIN, fait au nom de la commission des affaires économiques, déposé le 11 mai 2005 [↩]
OpenEdition vous propose de citer ce billet de la manière suivante :
Virginie Blum (17 octobre 2015). Petit mémento des lois à l’usage des entreprises en ‘faillite’ _contre Entreprendre|. Consulté le 20 janvier 2025 à l’adresse https://doi.org/10.58079/mjaw